Fundacja rodzinna nigdy nie służyła do agresywnej optymalizacji podatkowej – change my mind

Opublikowano przez Kamil Wielewicki w dniu 4 września, 20254 września, 2025

W ostatnich dniach czytam wpisy moich kolegów po fachu dot. zmian w zakresie fundacji rodzinnej. Praktycznie wszyscy mówią jednym głosem – wprowadzenie daty 31 sierpnia 2025 roku jako granicznej dla wnoszenia mienia do fundacji rodzinnej na starych zasadach to skandal i naruszenie wszelkich zasad techniki prawodawczej. Z tym się oczywiście zgadzam.

Jednak gruntownie nie zgadzam się z innym powszechnie powielanym poglądem – że wprowadzenie „lock up’u” było potrzebne, bo fundacje rodzinne były wykorzystywane do „agresywnej optymalizacji” przez „różnej maści doradców”. A nie po to była tworzona fundacja rodzinna, tylko do sukcesji firm rodzinnych.

Jako że należę do grona tej „różnej maści doradców” (i jestem z tego dumny), to mogę sobie pozwolić na równie uszczypliwe określenia w Waszą stronę. Dlatego publicznie apeluję do swoich Szanownych Kolegów i Koleżanek – opamiętajcie się, póki nie jest za późno.

Wydaje mi się, że wśród niektórych doradców rośnie swego rodzaju bańka, tzw. „klątwa wiedzy”. Poziom merytoryczny w podatkach rośnie, co widzę np. na LinkedIn’ie. Super. Ale przez to profesjonaliści coraz bardziej w owej bańce się zamykają. Siedząc w tych wszystkich interpretacjach, wyrokach, komentarzach i opracowaniach zapominacie, że prawo nie jest pisane dla Was, tylko dla Waszych klientów. A klienci nie mają obowiązku korzystania z Waszych usług. Dlatego prawo trzeba pisać tak, aby każdy adresat je rozumiał. Nie doradca podatkowy, profesor, adwokat, czy radca prawny. Tylko Pan Jerzy prowadzący rodzinną fermę drobiu, Pan Michał prowadzący od lat 90. hurtownię budowlaną, czy Pani Bożenka, która zbudowała sieć salonów beauty. Wytłumaczcie tym ludziom, że stosując się 1:1 do literalnej treści ustawy o fundacji rodzinnej zastosowali „agresywną optymalizację podatkową” i ich działania były „sprzeczne z celem ustawy”.

No właśnie. „Cel ustawy”. Co to w ogóle jest? Ja może i wiem, bo miałem na studiach prawoznawstwo, filozofię prawa, czy teorię prawa. Ale skąd ma to wiedzieć Jan Kowalski? Pan Jan po prostu czyta ustawę i stosuje się do jej LITERALNEGO brzmienia. Tylko tyle i aż tyle może wymagać od niego państwo w świetle art. 7 oraz art. 87 Konstytucji RP. Żaden obywatel nie jest zobowiązany do ustalenia „celu ustawy”, który przecież w samej ustawie zapisany nie jest (skoro zrezygnowano z niegdyś stosowanych preambuł do ustaw).

A wracając do filozofii czy teorii prawa. Ze studiów pamiętam tyle, że przez stulecia były różne doktryny polityczno-prawne. Efekt był taki, że wygrał pozytywizm prawniczy. A więc koncepcja, wedle której obowiązuje wyłącznie prawo stanowione. Wyrazem pozytywizmu prawniczego jest właśnie wspomniany art. 7 oraz art. 87 Konstytucji RP. W świetle tych przepisów (moim zdaniem) klauzulę GAAR trzeba uznać za niekonstytucyjną, a dokonywanie przez sądy czy organy tzw. wykładni funkcjonalnej przepisów powinno być niedozwolone. Bo cel prawa nie jest prawem.

Ale zostawmy dysputy filozoficzne czy wynikający z prawa oraz logiki brak obowiązku dekodowania „celu” czy „ducha” prawa przez adresatów prawa. Wróćmy do sedna problemu, czyli tego, czy fundacja rodzinna faktycznie służyła „agresywnej optymalizacji”.

Ze słynną klauzulą GAAR mamy do czynienia w przypadku osiągnięcia korzyści podatkowej „sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu”. Klauzula GAAR nie ma natomiast zastosowania, jeżeli korzyść podatkowa jest efektem zastosowania się do przepisów zgodnie z ich celem i wolą ustawodawcy. Innymi słowy, klauzula nie może mieć zastosowania w przypadku korzystania z przepisów zgodnie z ich istotą i podstawowym przeznaczeniem, które jasno z ustawy wynika.

To zajrzyjmy zatem do ustawy o fundacji rodzinnej. W art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, w jej obecnym brzmieniu, czytamy, że fundacja rodzinna może prowadzić działalność gospodarczą w zakresie zbywania mienia, o ile mienie to nie zostało nabyte wyłącznie w celu dalszego zbycia. Czyli mamy tutaj wyraźne ograniczenie – FR nie może zbywać mienia jak handlarz. W szczególności na fundacji nie można flipować. Jasne.

Niżej z kolei mamy art. 5 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 ustawy, które dopuszczają działalność fundacji w zakresie przystępowania do spółek handlowych, funduszy inwestycyjnych, spółdzielni oraz podmiotów o podobnym charakterze, mających swoją siedzibę w kraju albo za granicą, a także uczestnictwa w tych spółkach, funduszach, spółdzielniach oraz podmiotach, a także nabywania i zbywania papierów wartościowych, instrumentów pochodnych i praw o podobnym charakterze.

Ale chwila – udziały, akcje czy inne papiery wartościowe to przecież też „mienie”. To czy mogę nabywać takie udziały czy akcje „wyłącznie w celu dalszego  zbycia”?

Mogę. Bo jest na to wyraźny przepis. Zgodnie z art. 5 ust. 3 ustawy, ograniczenie dot. zbywania mienia NIE MA ZASTOSOWANIA do udziałów, akcji czy papierów wartościowych. Zatem ten sam artykuł w ustępie pierwszym przewiduje mechanizm bezpieczeństwa, a ust. 3 ten mechanizm wyraźnie wyłącza. Było to intencjonalne, przemyślane i w pełni świadome działanie ustawodawcy. Jest to oczywista oczywistość.

Skoro świadomy ustawodawca wyraźnie przewiduje (w specjalnym przepisie!), że udziały czy akcje można sprzedawać od razu po nabyciu przez fundację, to jak zastosowanie się do tego (bardzo prostego) przepisu, może być unikaniem opodatkowania? Przecież to jest sedno tej regulacji. Jej istota.

Żyjemy w kraju, gdzie „agresywną optymalizacją” nie są już wyrafinowane struktury międzynarodowe, ale zrobienie prostej rzeczy, na którą wpadłby dosłownie każdy czytający art. 5 ustawy o fundacji rodzinnej. Niezależnie od IQ.

No i na sam koniec, skoro mówimy o „celu ustawy”. Celem fundacji rodzinnej jest gromadzenie mienia, zarządzanie nim w interesie beneficjentów oraz spełnianie świadczeń na rzecz beneficjentów. Czym innym jest wprowadzenie do fundacji rodzinnej udziałów lub akcji a potem ich sprzedaż (nawet następnego dnia) na wolnym rynku, jak nie gromadzeniem mienia i zarządzaniem nim w interesie beneficjentów? Wszyscy komentujący niejako zakładają, że pieniądze te trafią z fundacji od razu z powrotem do fundatora, z podatkiem 15% zamiast 19%+4%. Ja osobiście nie znam ani jednego takiego przypadku.